Ist Scheinselbständigkeit strafbar?

am 08.12.2014 von Dr. Benno Grunewald

 

I. Grundsatz

Bei Thema Scheinselbständigkeit geht es fast immer ausschließlich um die von der DRB (Deutsche Rentenversicherung Bund) geforderten Beiträge zur Sozialversicherung. Strafrechtliche Aspekte spielen regelmäßig keine Rolle. Allerdings: Wird ein Verfahren durch den Zoll durch eine Überprüfung - oder durch das Finanzamt im Rahmen einer Steuerprüfung - eingeleitet, gelangen die Akten regelmäßig zum Staatsanwalt. Und dieser wird ebenfalls regelmäßig ein Ermittlungsverfahren und häufig auch ein Strafverfahren einleiten.

 

II. Strafbarkeitsrahmen und Betroffene

Der Ausgangspunkt

Die DRB interessiert sich „nur" fürs Geld, also den Beiträgen zur Sozialversicherung. Ganz anders sieht es aus, wenn die Prüfung auf Scheinselbständigkeit durch den Zoll oder das Finanzamt erfolgt. Der Zoll, der in seinem Aufgabengebiet mittlerweile auch das Thema Schwarzarbeit und damit auch Scheinselbständigkeit hineingeschrieben bekommen hat, geht eher polizeilich vor. Häufig werden Razzien mit hohem Personalaufwand vor Ort durchgeführt und dabei meist auch versucht, betroffene Selbständige zu befragen um weiteres belastendes Material gegen den Auftraggeber zu erhalten. Häufig werden die betroffenen Selbständigen dann später angeschrieben und zu einem Gesprächstermin „eingeladen".

 

Das Finanzamt ist regelmäßig – wie die DRB – ebenfalls zunächst nur am Geld – also den Steuern – interessiert. Es kommt aber durchaus vor, dass auch das Finanzamt das Thema Scheinselbständigkeit aufgreift, so kann dies beispielsweise im Rahmen einer Lohnsteueraußenprüfung geschehen, wenn das Finanzamt der Auffassung ist, dass die an Selbständige gezahlten Honorare lohnsteuerpflichtig seien, da es sich eben – nach Auffassung des Finanzamts - nicht um Selbständige handelt. Auch dies führt meist zusätzlich zur Abgabe der Angelegenheit an den Staatsanwalt.

 

Der Auftraggeber

Im Mittelpunkt eines Strafverfahrens steht der Auftraggeber. Ist die DRB bzw. der Staatsanwalt der Überzeugung, dass der freie Mitarbeiter des Auftraggebers eigentlich scheinselbständig, d.h. letztlich sozialversicherungspflichtig ist, kann dem Auftraggeber der strafrechtliche Vorwurf des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266 a StGB) gemacht werden.

 

Der Vorwurf richtet sich bei einem Einzelunternehmen an den Unternehmer selbst und bei juristischen Personen wie beispielsweise einer GmbH an den Geschäftsführer.

 

Die Verwirklichung des Straftatbestands ist mit Freiheitstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bedroht. Es handelt sich um ein Delikt, welches Vorsatz voraussetzt, wobei bedingter Vorsatz (dolus eventuales) genügt.

 

Zwar muss die „Gegenseite", also der Staatsanwalt, den Beweis dafür führen – allerdings liegt diese Schwelle aufgrund des ausreichenden bedingten Vorsatzes relativ niedrig. Daher sollte sich ein betroffener Auftraggeber unbedingt entsprechend rechtlich beraten lassen, bevor er sich – wenn überhaupt - in der Angelegenheit selbst äußert. Hinzu kommt, dass sowohl der Staatsanwalt als auch das Gericht mit der Materie „Scheinselbständigkeit" meist nicht sehr vertraut sind. So erlebe ich es immer wieder, dass bereits die Bereiche Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht oft durcheinander gebracht und werden.

 

Daher ist es regelmäßig sinnvoll und auch notwendig, auch und gerade die sozialrechtlichen Hintergründe und Zusammenhänge darzustellen, auf denen die strafrechtlichen Überlegungen basieren.

 

Denn allein durch eine differenziertere Beurteilung dieser Sach- und Rechtslage in sozialrechtlicher Sicht können strafrechtlich relevante Tatbestande anders bewertet werden bzw. z.T. entfallen.

 

 

 

Der Auftragnehmer

Der Auftragnehmer – also der Selbständige selbst - bleibt bei der strafrechtlichen Betrachtung der Scheinselbständigkeit in der Regel außen vor, denn er ist nicht für das Abführen der Sozialversicherungsbeiträge verantwortlich.

 

Allerdings vertrete ich seit jüngster Vergangenheit in mehreren Fällen Selbständige, denen der Vorwurf der Beihilfe zum Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt und Sozialversicherungsbeiträgen gemacht wird (§ 266 a StGB i.V.m. § 27 StGB).

 

Typischerweise haben alle Fälle ihre Ursache in Untersuchungen des Zoll! In diesem Zusammenhang möchte ich auch ausdrücklich darauf hinweisen, dass ein Selbständiger, der vom Zoll zu einem „Gespräch" vorgeladen wird, nicht verpflichtet ist dieser „Einladung" zu folgen und es auch nicht tun sollte! Die Erfahrung zeigt immer wieder, dass der Zoll ausschließlich in eine Richtung ermittelt und dabei alles versucht, um seinen Verdacht einer Scheinselbständigkeit zu untermauern.

 

Hinzu kommt, dass sich ohnehin niemand selbst belasten muss. Da aber die konkrete Gefahr besteht, dass Aussagen nicht nur gegen den Auftraggeber sondern auch gegen den Selbständigen selbst verwendet werden, ist hier höchste Zurückhaltung und umfassende Beratung angebracht.

 

III. Fazit

Die strafrechtliche Relevanz der Scheinselbständigkeit ist begrenzt. Da aber sowohl Staatsanwälte wie auch Gerichte in der Regel wenig mit dem Thema befasst sind, bestehen hier große Defizite in der sozialrechtlichen Bewertung der Tätigkeit Freiberuflicher. Dies kann in strafrechtlicher Hinsicht gravierende Fehleinschätzungen und damit verbundene entsprechende Sanktionen zur Folge haben.

 

Daher ist es wichtig sich bereits im Rahmen der Ermittlungen durch den Zoll oder das Finanzamt entsprechend beraten zu lassen.

 

 

Dr. jur. Benno Grunewald , Rechtsanwalt


Dr. jur. Benno Grunewald ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Mediator (DAA) in Bremen.

Er berät ganz überwiegend Selbständige in den Bereichen Gewerbesteuer/Freiberuflichkeit,Scheinselbständigkeit/Rentenversicherungspflicht, Wettbewerbsverbote sowie allgemeinen Vertragsangelegenheiten.

Ein weiterer Tätigkeitsbereich von Herrn Dr. Grunewald ist das Markenrecht und die Mediation.

Weitere Informationen finden Sie unter www.dr-grunewald.de

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