IT-Freiberufler 2014: Zwischen Scheinselbständigkeit, Rentenversicherungspflicht und Gewerbesteuer

am 11.06.2014 von Dr. Benno Grunewald

 

I. Prolog

Die Situation Selbständiger in der Informatik ist aktuell insbesondere gekennzeichnet von den Themen Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht. Außerdem empfinden viele Selbständige ihre Einstufung als gewerblich als ungerecht und werden dadurch auch nach wie vor konkret belastet.


II. Scheinselbständigkeit

 

A. Die Jagd auf Selbständige

Die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) hat es sich ganz offenkundig zur Hauptaufgabe gemacht, ihre Kassen mit allen erdenklichen Mitteln und Methoden zu füllen, zu denen auch die Jagd auf Selbständige und deren Auftraggeber zu gehören scheint.

Dabei geht die DRB zweistufig vor: Zunächst versucht die DRB das zwischen dem Selbständigen und seinem Auftraggeber bestehende freie Mitarbeiterverhältnis in ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis umzudeuten. Gelingt dies nicht, so zielt die DRB im zweiten Schritt darauf, den Selbständigen zur Zahlung seiner eigenen Rentenversicherungsbeiträge heranzuziehen.

 

B. Der Kampf gegen die DRB

Zahlreiche von mir gewonnene Verfahren gegen die DRB zeigen allerdings, dass IT-Freiberufler und deren Auftraggeber realistische Chancen haben, die Scheinselbständigkeit zu vermeiden – wenn die vertraglichen Voraussetzungen und die tatsächlichen Umstände stimmen!

 

Einige der im Folgenden aufgelisteten Verfahren wurden durch Urteil rechtskräftig (rk) abgeschlossen. Teilweise erkannte die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRB) die Selbständigkeit des IT-Freiberuflers im Termin vor dem Sozialgericht (SG) unmittelbar an (Anerkenntnis). Und in einigen Fällen legte die DRB Berufung (Bf.) ein:

SG Wiesbaden, Az. S 8 R 367/07 (Urteil vom 15.06.2010, rk)

SG Gießen, Az. S 19 R 518/09 (Urteil vom 17.05.2011, rk)

SG München, Az. S 27 R 2045/10 (Anerkenntnis vom 16.12.2011)

SG Oldenburg, Az. S 5 R 246/09 (Urteil vom 07.02.2012, Bf.)

SG Wiesbaden, Az. S 8 R 212/10 (Urteil vom 20.08.2012, rk)

SG Gießen, Az. S 13 R 538/09 (Urteil vom 05.09.2012.)

SG München, Az. S 31 R 2288/11 (Anerkenntnis vom 10.10.2012)

SG Darmstadt, Az. S 10 KR 506/10 (Anerkenntnis vom 14.11.2012)

SG München, Az. S 15 R 427/10 (Anerkenntnis vom 07.12.2012)

SG Köln, Az. S 5 R 1404/10 (Urteil vom 11.12.2012, Bf.)

SG Stuttgart, Az. S 22 R 1260/10 (Urteil vom 29.01.2013, Bf.)

SG München, Az. S 10 R 1514/10 (Anerkenntnis vom 06.06.2013)

SG Stuttgart, Az. S 18 R 6903/09 (Urteil vom 21.06.2013, Bf.)

SG Braunschweig, Az. S 63 KR 404/10 (Anerkenntnis vom 17.01.2014)

SG Itzehoe, Az. S 27 KR 117/10 (Urteil vom 11.04.2014)

LSG Darmstadt, Az. L 1 KR 18/13 (Berufungsrückahme vom 17.04.2014

wg. SG Gießen, Az. S 13 R 538/09, Urteil vom 05.09.2012)

 

Allen Verfahren ist die Frage gemeinsam, ob der IT-Freiberufler als selbständig oder als sozialversicherungspflichtig einzustufen ist. Weiterhin war in jedem Fall die „klassische“ Konstellation zu beurteilen: IT-Freiberufler – Unternehmensberatung – Endkunde. Auch ging es immer um projektbezogene und damit befristete Aufträge. Und schließlich haben sich in allen Fällen sowohl der IT-Freiberufler als auch sein Auftraggeber, die Unternehmensberatung, gegen die Einstufung als sozialversicherungspflichtig gewehrt.

 

Alle Fälle unterscheiden sich bezüglich der rechtlichen Vereinbarungen zwischen dem IT-Freiberufler und der Unternehmensberatung. Hier gab es in den jeweiligen Einzel- und Rahmenverträgen erhebliche Unterschiede. Und auch die Tätigkeiten waren sehr unterschiedlich und reichten von Softwareerstellung, Netzwerkadministration und Projektleitung bis zur betriebswirtschaftlichen Beratung im SAP-Umfeld.

 

C. Die Praxis der Sozialgerichte

Jedes Gerichtsverfahren ist letztlich eine „Black Box“. Die juristisch fundiertesten und eloquentesten vorgetragenen Argumente vermögen nichts zu bewirken, wenn das Gericht eine andere Auffassung hat.

Und es ist nie wirklich vorhersehbar, worauf das Gericht Wert legt. So habe ich z.B. erlebt, dass in zwei Verfahren derselben Unternehmensberatung vor dem selben Sozialgericht mit jeweils einem Freiberufler beim selben Endkunden auf Basis identischer Verträge ein Richter ausschließlich Interesse für die Gegebenheiten beim Endkunden zeigte während der Richter des anderen Verfahrens nur die Vertragskonstellation zwischen dem Freiberufler und der Unternehmensberatung behandelte.

Speziell die Sozialgerichte bemühen sich jedoch - und haben auch den gesetzlichen Auftrag – den Sachverhalt über das von den Parteien Vorgetragene hinaus aufzuklären. Dies bedeutet, dass insbesondere der betroffenen Freiberufler zur mündlichen Verhandlung persönlich geladen und entsprechend befragt wird.

 

Nach meiner Erfahrung ist dabei neben den inhaltlichen Aussagen auch der persönliche Eindruck des Freiberuflers von entscheidender Bedeutung. Kommt „rüber“, dass der Freiberufler ein überzeugter selbständig handelnder Unternehmer ist, so kann dies eventuell andere ungünstige Umstände wie beispielsweise einen ungünstigen Vertrag in den Hintergrund treten lassen.

Und so banal es klingt: Jeder Fall ist anders! Selbst wenn die Parameter zweier Verfahren fast identisch sind – wie in den oben geschilderten beiden Fällen derselben Unternehmensberatung vor demselben Gericht – weicht die Behandlung  möglicherweise dennoch voneinander ab. Somit sind die Urteile der Sozialgerichte letztlich stets Einzelfallentscheidungen, die kaum Rückwirkungen auf andere Fälle erlauben. Dies ist zwar einerseits unbefriedigend, eröffnet aber andererseits im Einzelfall stets neue Perspektiven.

 

Und: Gegen Urteile, mit denen man nicht einverstanden ist, gibt es die Möglichkeit der Berufung zum Landessozialgericht und gegen dessen Entscheidungen - unter bestimmten Voraussetzungen - die Möglichkeit der Revision zum Bundessozialgericht.

Häufig liegen die Ursachen einer ungünstigen Entscheidung aber bereits im außergerichtlichen Vorverfahren mit der DRB. Zwar existieren zahlreiche Kriterien zur Abgrenzung einer selbständigen von einer sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit – es genügt aber meines Erachtens nicht, diese Kriterien – die zudem auslegungsfähig sind – einfach per Checkliste „abzuhaken“.

Hinzu kommt, dass die DRB häufig eigene Kriterien formuliert und abfragt.

Und wichtig ist zudem die Erfahrung sowohl mit der Verwaltungspraxis der DRB als auch der Spruchpraxis der Sozialgerichte.

 

D. Die notwendige Situationsanalyse 

Daher sind aus meiner Erfahrung grundsätzlich folgende Aspekte von erheblicher Bedeutung:

  • „Schonungslose“ Analyse der gegenwärtigen und vergangenen Situation (4 Jahre zurück)
  • Optimale Vertragsgestaltung und Reduzierung der Vereinbarungen auf das absolute Notwendige. Hier hat sich beispielsweise die Form einer Bestellung auf Basis von AGB bewährt.
  • Beachtung der Selbständigkeit in der Ausgestaltung der konkreten Arbeitsbedingungen vor Ort.
  • Einbeziehung möglichst aller Beteiligten (IT-Freiberufler, Unternehmensberatung und Endkunde).

 

Die Beachtung dieser Aspekte – und die entsprechend notwendige Ausdifferenzierung im Einzelfall - erhöhen die Chancen auf Gewinn eines Verfahrens gegen die DRB deutlich. Und dies sollte möglichst prophylaktisch angegangen werden. 

 

Dementsprechend vorbereitet und gut aufgestellt ist jeder Überprüfung nicht nur erheblich entspannter sondern auch erheblich aussichtsreicher erfolgreich zu bewältigen.

 

III. Rentenversicherungspflicht

Nach § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI sind versicherungspflichtig selbständig tätige Personen, die

a) im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig 400,00 EUR im Monat übersteigt,

und

b) auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind; bei Gesellschaftern gelten als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft.

 

Die DRB legt dabei die beiden unbestimmten Rechtsbegriffe „im wesentlichen“ und „auf Dauer“ wie folgt aus:

„im wesentlichen“ = mehr als 5/6 der Einnahmen von einem Auftraggeber

„auf Dauer“ = über 1 Jahr nur ein Auftraggeber.

Dieser „selbst gestrickte“ Maßstab entbehrt jedoch jeglicher rechtlicher Grundlage!

 

Die Sozialgerichte neigen zu einer anderen Auslegung: Nicht die Dauer der Vertragsbeziehung oder der Umfang der Einnahmen ist demnach von Bedeutung, sondern die unternehmerische Ausrichtung des Selbständigen.

Wenn der Selbständige darlegen kann – trotz einer langen Vertragsbindung zu nur einem Auftraggeber – dass er dennoch „am Markt“ präsent war bzw. ist, spielt die eigentliche Dauer der Tätigkeit keine entscheidende Rolle mehr.

 

Hieraus lassen sich die folgenden Empfehlungen ableiten:

  • keine vertragliche Verpflichtung, Leistung persönlich zu erbringen und keine Einschränkung des Einsatzes eigener Mitarbeiter
  • Archivieren von Projekt-Angeboten, eigener Akquisitionsaktivitäten und sonstiger Kontakten
  • Unternehmerisches Auftreten (eigene WebSite, Projektbörsen etc.)
  • Widerspruch gegen Bescheide der DRB einlegen

 

Da nach 2 Satz 4 Nr. 3 SGB VI als Arbeitnehmer im Sinne im Sinne des Satzes 1 Nr. 9 für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft gelten, bedeutet dies, dass ein sozialversicherungspflichtiger Mitarbeiter einer Gesellschaft für alle Gesellschafter als Mitarbeiter zählt.

 

 

IV. Freiberuflichkeit und Gewerbebetrieb

 

A. Gewerbesteuer und andere Belastungen

Die Gewerbesteuer existiert nach wie vor – und sie wird mit ziemlicher Sicherheit auch weiterhin von Städten und Gemeinden als Einnahmequelle verteidigt werden. Somit „begleitet“ die Gewerbesteuer auch weiterhin alle Selbständigen, die als Gewerbetreibende eingestuft sind.

 

Aber das muss nicht sein!

 

Viele Selbständige zahlen Gewerbesteuer aus der eigenen Einschätzung gewerblich tätig zu sein. Und in vielen Fällen „verlangt“ das Finanzamt Gewerbesteuer, ohne dass sich Selbständige im Klaren darüber sind, ob dies gerechtfertigt ist. Andere Selbständige hingegen werden vom Finanzamt als freiberuflich und damit als nicht gewerbesteuerpflichtig „behandelt“, ohne dass dies näher geprüft wird. Dann drohen Gewerbesteuerrückforderungen für maximal sieben Jahre zuzüglich einer jährlichen Verzinsung von 6%!

 

Durch eine Änderung der Berechnungsgrundlagen wird ab 2008 ein Teil (oder die gesamte Gewerbesteuer) auf die Einkommensteuer angerechnet. Die Anrechnung führt aber nur dann zu einer vollständigen Kompensation, wenn der Gewerbesteuer-Hebesatz des Selbständigen bzw. seiner Stadt oder Gemeinde unter 380% beträgt. Da die Festlegung des Hebesatzes in die autonome Zuständigkeit der Städte bzw. Gemeinden fällt, kann er mehr oder weniger ständig verändert werden – und in Zeiten knapper kommunaler Kassen dürfte er wohl eher nach oben gehen, wie auch die Erhöhungen der letzten Jahren in zahlreichen Städten gezeigt hat.

 

Gewerbetreibende unterliegen weiterhin in der Regel der Bilanzierungs- und Buchhaltungspflicht, was zusätzlichen Aufwand und zusätzliche Kosten verursacht.

Alle Gewerbetreibenden sind Zwangsmitglieder in der örtlich zuständigen IHK und müssen einen entsprechenden von dieser IHK festgelegten Jahresbeitrag zahlen.

Schließlich unterliegen Gewerbetreibende der Soll-Versteuerung. Dass heißt, die Umsatzsteuer muss bereits bei Stellung der Rechnung bzw. bei Fälligkeit der Forderung an das Finanzamt abgeführt werden, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Einnahme aus der Rechnung regelmäßig noch gar eingegangen ist.

 

Als Freiberufler gilt für Sie die Ist-Versteuerung, zahlen Sie weder Gewerbesteuer noch müssen Sie bilanzieren und sind auch kein Zwangsmitglied der IHK.

 

B. Die Anerkennung als freiberuflicher Informatiker

Als Selbständiger in der IT haben Sie zwei Möglichkeiten, als Freiberufler eingestuft zu werden: Entweder als Ingenieur oder als beratender Betriebswirt.

In beiden Fällen haben Sie zwei Hürden zu überwinden: Sie müssen eine dem Beruf entsprechenden Abschluss vorweisen oder vergleichbare Kenntnisse glaubhaft machen können und Sie müssen in einem dem Beruf entsprechenden Bereich tätig sein.

 

Hier hilft es, dass durch die Rechtsprechung dem Ingenieur der Diplom-Informatiker(FH) bzw. dessen Kenntnisse gleichgestellt wird.

Somit kann auch ein Selbständiger als Informatiker ohne Studium sehr wohl als Freiberufler anerkannt werden, wenn es ihm gelingt, sein Wissen, das er sich auf andere Art und Weise angeeignet hat, plausibel darzustellen.

 

Die Tätigkeit dieses Selbständigen muss „ingenieurmäßig“ sein. Der BFH (Bundesfinanzhof) hat dies Folgendermaßen konkretisiert: „Kernbereiche des Ingenieurberufs sind Forschung und Lehre, Entwicklung, Konstruktion, Planung, Fertigung, Montage, Inbetriebnahme und Instandhaltung, Vertrieb, Beratung, Versuchs- und Prüfungswesen, technische Verwaltung und Betriebsführung, Produktions- und Prozesssteuerung, Sicherheit, Patent- und Normenwesen. 

 

Auf dem Gebiet der EDV und der Informationstechnik gehören zu den Tätigkeiten von Ingenieuren nicht nur die Entwicklung und Konstruktion von Hard- und Software. Die Tätigkeit eines Ingenieurs umfasst auch die Entwicklung von Betriebssystemen und ihre Anpassung an die Bedürfnisse des Kunden, die rechnergestützte Steuerung, Überwachung und Optimierung industrieller Abläufe, den Aufbau, die Betreuung und Verwaltung von Firmennetzwerken und -servern, die Anpassung vorhandener Systeme an spezielle Produktionsbedingungen und Organisationsstrukturen sowie die Bereitstellung qualifizierter Dienstleistungen, wie etwa Benutzerservice und Schulung. Informatik-Ingenieure arbeiten u.a. auch in der Netz- und Systemadministration, sie beurteilen die Leistungsfähigkeit von Rechnernetzen oder bewerten die Energieeffizienz bestehender Systeme“ (BFH, Urteil vom 22.09.2009, Az. VIII R 63/06). 

 

C. Die Anerkennung als freiberuflicher Betriebswirt

Um als beratender Betriebswirt eingestuft werden zu können, wird eine entsprechende Ausbildung auf Fachschulebene (z.B. „Praktischer Betriebswirt“, „Staatlich geprüfter Betriebswirt“, „Betriebswirt (VWA)“ etc.) oder die Darlegung eines vergleichbaren auf anderem Wege angeeigneten Wissens verlangt.

Die Tätigkeit muss sich in diesem Fall in (mindestens) einem der so genannten Hauptbereiche der Betriebswirtschaft abspielen. Diese sind nach der Rechtsprechung des BFH: Unternehmensführung, Leistungserstellung (Fertigung von Gütern/Bereitstellung von Dienstleistungen), Materialwirtschaft, Finanzierung, Vertrieb, Verwaltungs- und Rechnungswesen sowie Personalwesen

 

Die IT gehört demnach nicht zu einem diese Kernbereiche. Diese macht die Abgrenzung der Tätigkeit zwar einerseits in bestimmten Bereichen wie dem SAP-Umfeld, schwierig, eröffnet aber andererseits auch Chancen in der Darlegung.

Dr. jur. Benno Grunewald , Rechtsanwalt


Dr. jur. Benno Grunewald ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Mediator (DAA) in Bremen.

Er berät ganz überwiegend Selbständige in den Bereichen Gewerbesteuer/Freiberuflichkeit,Scheinselbständigkeit/Rentenversicherungspflicht, Wettbewerbsverbote sowie allgemeinen Vertragsangelegenheiten.

Ein weiterer Tätigkeitsbereich von Herrn Dr. Grunewald ist das Markenrecht und die Mediation.

Weitere Informationen finden Sie unter www.dr-grunewald.de

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