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Selbständigkeit, Scheinselbständigkeit und Alternativen für IT-Freiberufler

am 25.03.2014 von Dr. Benno Grunewald

 

Problem


Aktuelle Entwicklungen auf dem Freiberuflermarkt im Bereich der IT-Beratung zeigen eine für Freiberufler ungute Tendenz: Unternehmen haben zunehmend Bedenken, mit Freiberuflern zusammenzuarbeiten, da sie befürchten, für diese Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen und sie als Arbeitnehmer behandeln zu müssen. Aktuelle Auslöser dafür waren ganz offensichtlich die Insolvenzen der Firmen Reutax und Lenroxx, von denen insbesondere die Unternehmen Deutsche Telekom bzw. T-Systems betroffen sind. Und gerade hier findet zurzeit eine umfassende interne Überprüfung sämtlicher Freiberufler statt, deren Risiken in die Ampelphasen grün, gelb und rot eingestuft werden, wobei etliche Freiberufler in diesem Zusammenhang bereits die „rote Karte“ erhalten haben. Und auch bei der Daimler Benz AG blinken offensichtlich Warnlampen beim Einsatz von Freiberuflern, weshalb das Unternehmen von seinen Vertragspartnern, den zwischengeschalteten Unternehmensberatungen, „Lösungen“ fordert.

 

Dies ist zwar insofern erstaunlich, als dass sich die DRB in der typischen Konstellation „IT-Berater – Unternehmensberatung – Endkunde“ nicht für den Endkunden, sondern stets nur für den Vertragspartner des Freiberuflers interessiert ; dennoch können und sollten Freiberufler die aufkommenden Bedenken gerade der Endkunden nicht ignorieren. Nun ist zwar nicht absehbar, dass sich aus diese beiden oben genannten Unternehmen betreffenden Vorgängen ein Flächenbrand entwickelt. Jedoch werden meiner Einschätzung nach Freiberufler zukünftig mit einer gesteigerten Sensibilität ihrer Auftraggeber rechnen müssen.

 

Und somit stellt sich die Frage, wie Freiberufler mit dieser Situation umgehen sollen.

 

Lösung: Statusfeststellungsverfahren?


Einige Auftraggeber verlangen bereits heute vom Freiberufler ein Testat der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRB), das die Selbständigkeit belegt. Damit wird vom Freiberufler letztlich gefordert, ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRB einzuleiten. Hiervon kann ich nur dringend abraten!

 

Da ich mich seit 1998 intensiv mit der Problematik Scheinselbständigkeit und Rentenversicherungspflicht selbständiger IT-Berater befasse und bislang in ca. 1.000 Fällen Freiberufler und deren Auftraggeber beraten bzw. gegenüber der DRB außergerichtlich und gerichtlich vertreten habe, weiß ich, dass von 100 Anträgen zur Statusfeststellung ca. 95 in der ersten Reaktion der DRB abgelehnt werden. Im weiteren Verlauf kann dann zwar manchmal noch ein besseres Ergebnis erreicht werden – die Vielzahl der Statusfeststellungsverfahren landen aber vor dem Sozialgericht. Und: Dauert das Statusfeststellungsverfahren bei der DRB meist bereits zwischen 6 Wochen und einem Jahr, so entscheidet das Sozialgericht häufig erst nach mehreren weiteren Jahren, wobei Laufzeiten bis zu 5 Jahren nicht ungewöhnlich sind.

 

Somit erweist sich das Statusfeststellungsverfahren – auch wenn von der DRB heftig beworben - als vollkommen unpraktikabel und vermittelt bestenfalls eine Scheinsicherheit.

 

Der Vollständigkeit möchte ich jedoch auch auf den einzigen eventuell positiven Aspekt des Statusfeststellungsverfahrens hinweisen: Wenn der Antrag bei der DRB vor oder innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt wird und wenn der Antragsteller zu diesem Zeitpunkt eine private Kranken- und Rentenversicherung besitzt, die den Mindestanforderungen der gesetzlichen Kranken- und Rentenversicherung entspricht und wenn der Antragsteller weiterhin erklärt, mit dem späteren Beginn der Versicherungspflicht einverstanden zu sein,dann hat dies zur Folge, dass der Auftraggeber erst ab Erlass eines Bescheids der DRB zahlungspflichtig wird. Und da das Statusfeststellungsverfahren bis zu einem Bescheid ein halbes Jahr oder länger dauern kann, besteht unter diesen Bedingungen in diesem Zeitraum des bereits laufenden Projekts kein Risiko für den Auftraggeber, nachträglich von der DRB „zur Kasse“ gebeten zu werden.

 

Dennoch ist dieser vermeintliche Vorteil des Statusfeststellungsverfahrens nach meiner Erfahrung in der Praxis kaum von Bedeutung. Denn einerseits wird ein Statusfeststellungsverfahren häufig erst im Laufe des Auftragsverhältnisses nach Ablauf der oben genannten Ein-Monats-Frist eingeleitet. Außerdem erfüllen die meisten Freiberufler nicht die Bedingung der Vergleichbarkeit ihrer privaten Kranken- und Rentenversicherung mit der gesetzlichen Versicherung, weil sie insbesondere nur sehr selten ein Krankentagegeld vereinbart haben, was aber zu den Mindestanforderungen gehört.

 

Und schließlich sollte jedem Freiberufler klar sein, dass er mit einem Statusfeststellungsverfahren bei der DRB „registriert“ ist, die sonst laufende Verjährung unterbrochen, d.h. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens außer Kraft gesetzt wird und sich das Risiko der (eigenen) Rentenversicherungspflicht deutlich erhöht, wenn der Freiberufler – was in der IT fast der Regelfall ist – über einen längeren Zeitraum nur einen Auftraggeber und keine(n) eigenen Mitarbeiter hat.

 

Und somit zeigt sich, dass das Statusfeststellungsverfahren auch unter rein rechtlichen Aspekten nur selten vorteilhaft ist.

 

Lösung AÜG?


Einige Unternehmensberatungen und Endkunden meinen, mit der Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) „aus dem Schneider“ zu sein. Bei näherer Betrachtung ist dies aber sicher auch nicht der „Königsweg“.

Eine Arbeitnehmerüberlassung setzt zunächst voraus, das es einen Arbeitnehmer gibt, der überlassen wird. Dies müsste der Freiberufler sein, der dann aber eben nicht mehr freiberuflich sondern als sozialversicherungspflichtiger Mitarbeiter tätig wird. Und dies bedeutet weiter, dass der ehemalige Freiberufler bei einem Unternehmen angestellt sein muss. Dieses Unternehmen benötigt eine behördliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, die „seriöse“ Unternehmen in der Regel problemlos erhalten, die aber sowohl Geld kostet als auch zunächst zeitlich befristet ist. 

Da aber meiner Erfahrung nach die meisten Freiberufler Selbständige aus Überzeugung sind, scheitert diese Variante – abgesehen von den mannigfaltigen rechtlichen Folgen - bereits meist an diesem vom Freiberufler unerwünschten Statuswechsel. 

 

Lösung UG/GmbH?


Scheinselbständig kann nur eine natürliche Person - also der Freiberufler selbst – nicht aber eine juristische Person wie eine GmbH, eine AG oder eine UG sein.

Tritt der Freiberufler also in Form beispielsweise einer UG (Unternehmergesellschaft) auf, dürfte sich das Problem Scheinselbständigkeit eigentlich nicht mehr stellen. Der Auftraggeber schließt nicht mit der Person des Freiberuflers sondern mit der UG des Freiberuflers den Vertrag. Wenn es sich dabei - was der Regelfall sein dürfte – um eine „Ein-Personen-UG“ handelt, ist der Freiberufler als alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der UG nicht sozialversicherungspflichtig. Seine Tätigkeit ist keine (unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung, da ein zu 100% geschäftsführender Gesellschafter kein Arbeitnehmer im Sinne des AÜG ist.

 

Sicherlich wird auch eine derartige Konstellation nicht jeden Freiberufler restlos begeistern, zumal mit Gründung und Führung einer UG Aufwand verbunden ist und auch die anderen rechtlichen, insbesondere steuerrechtlichen Folgen bedacht sein wollen. Andererseits ist gerade die UG die wohl kostengünstigste und am schnellsten zu realisierende Variante der juristischen Person.

 

Allerdings sollte dieses Unterfangen juristisch fachkundig begleitet werden, da z.B. auch die dann notwendigen neuen Verträge entsprechend formuliert sein sollten. Und ganz wichtig ist auch, dass – unabhängig von der rechtlichen Form der Zusammenarbeit - die Tätigkeit selbst nicht nur vertraglich eindeutig definiert ist, sondern auch die Umsetzung diesen vertraglichen Vereinbarungen entspricht. Somit sollten vor diesem Hintergrund die Tätigkeitsumstände gerade auch beim Endkunden genau analysiert und ggf. korrigiert werden.

 

Ergebnis?


Eine allgemein gültige Lösung für das Risiko Scheinselbständigkeit freiberuflicher IT-Berater gibt es nicht. Es ist damit zu rechnen, dass die DRB nach wie vor versucht, unter den Freiberuflern Beitragszahler zu generieren. Und es muss weiterhin damit gerechnet werden, dass sowohl die Auftraggeber der Freiberufler als auch die Endkunden die Zusammenarbeit mit Freiberuflern zunehmend kritisch betrachten.

 

Allerdings stelle ich auch immer wieder in meiner alltäglichen Praxis fest, dass viele (auch große) Unternehmen die Situation rechtlich nicht richtig einschätzen, keine umfassende Betrachtung der Situation anstellen, teilweise sehr unglücklich formulierte Verträge verwenden und den tatsächlichen Umständen der Leistungserbringung „vor Ort“ nicht die erforderliche Aufmerksamkeit schenken.

 

Hier kann (und muss) der Freiberufler im ureigenen Interesse und ggf. mit entsprechender rechtlicher Unterstützung aufklärerisch wirken, um seine Perspektiven als Freiberufler bzw. Unternehmer bewahren zu können.

 

 

Dr. jur. Benno Grunewald , Rechtsanwalt


Dr. jur. Benno Grunewald ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht und Mediator (DAA) in Bremen.

Er berät ganz überwiegend Selbständige in den Bereichen Gewerbesteuer/Freiberuflichkeit,Scheinselbständigkeit/Rentenversicherungspflicht, Wettbewerbsverbote sowie allgemeinen Vertragsangelegenheiten.

Ein weiterer Tätigkeitsbereich von Herrn Dr. Grunewald ist das Markenrecht und die Mediation.

Weitere Informationen finden Sie unter www.dr-grunewald.de

1 Ihr Kommentar
Alfons Warschburger schrieb am 26.03.2014 11:07:

Da ich Dr. Grunewald kenne, kann ich ihm nur zustimmen. In meinem Fall war die Gründung einer eigenen GmbH vor 20 Jahren die bislang beste Lösung. Wenn ein Auftraggeber mal laut über das Thema nachdachte, reicht ein kurzer Hinweis darauf, um ihn zu beruhigen.

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